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七法律制度
中国刑法之名,有可考者始于夏
谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,是不会著之于文字的。然其对于人民的关系,则远较后者为切。中国刑法之名,有可考者始于夏。《左传》昭公六年,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,是因子产作刑书而起的。其性质,当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左传》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必著之金属物,殆无可疑。所能著者几何?而《书经·吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;剕罚之属五百;宫罚之属三百;大辟之罚,其属二百;五刑之属三千。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。
个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼(故曰礼者,履也)。违礼,就是违反习惯,社会自将加以制裁,故曰:“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默数言语动作之间,所当遵守的规则,何减三千条?不过童而习之,不觉得其麻烦罢了。
《礼记·礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪三千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三之一。剕罚之属五百,则言其居总数六之一。还有六分之一,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活,其全部,殆为习惯所支配是无疑义了。
社会的习惯,是人人所知,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,人民初无从知,则自非明白晓谕不可。《周官》布宪,“掌宪邦之刑禁(‘宪谓表而县之’,见《周官》小宰《注》)。正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥,咸有属民读法之举。
天、地、夏、秋四官,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。在当时,较文明之国,必无不如此。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”(《论语·尧曰》)。而三宥、三赦之法,或曰不识,或曰遗忘,或曰老旄,或曰蠢愚(《周官·司刺》),亦都是体谅其不知的。
后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔;初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实远过于古代。即后世社会的习惯,责人以遵守的,亦远不如古代的简易。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自诩其文明,真所谓“溺人必笑”了。
“刑”字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”,义即如此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,则必以金属兵器,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。汉人说:“死者不可复生,刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义,乃起于战阵,施诸敌人及间谍内奸的,并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师(士是战士,士师谓战士之长),曰司寇。
《周官》司徒的属官,都可以听狱讼,然所施之惩戒,至于圜土,嘉石而止(见下)。其附于刑者必归于士,这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具(兵器),别的机关里,是没有的。刑之施及本族,当系俘异族之人,以为奴隶,其后本族犯罪的人,亦以为奴隶,而侪诸异族,乃即将异族的装饰,施诸其人之身。所以越族断发纹身,而髡和黥,在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人,把它推而广之,而伤残身体的刑罚,就日出不穷了。
五刑之名,见于《书经·吕刑》。《吕刑》说:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥,欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍(《虞书》标题下《疏》引)。膑即剕。割头即大辟。庶勍的庶字不可解,勍字即黥字,是无疑义的。然则今本的劓、刵、椓、黥是误字。《吕刑》的五刑,实苗民所创(苗民的民字乃贬辞,实指有苗之君,见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》)。
《国语·鲁语》臧文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野,小者肆之市、朝。”(是为“五服三次”。《尧典》说:“五刑有服,五服三就”,亦即此)。大刑用甲兵,是指战阵。其次用斧钺,是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴,虽非金属兵器,然古人亦以林木为兵(《吕览·荡兵》:“未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣”)。《左传》僖公二十七年,楚子玉治兵,鞭七人,可见鞭亦军刑。《尧典》:“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑,即《周官》的县法象魏。流宥五刑,当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑,亦即《吕刑》所言之法。所以必用金,是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑,全是源于兵争的。
至于施诸本族的,则古语说“教笞不可废于家”,大约并鞭朴亦不能用。最严重的,不过逐出本族之外,是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方,即系其事。《周官》司寇有圜土,嘉石,皆役诸司空。圜土,嘉石,都是监禁;役诸司空,是罚做苦工;怕已是施诸奴隶的,未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚,全是因战争而起的。
五刑之中,妇人的宫刑,是闭于宫中(见《周官·司刑》郑《注》),其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官·司刑》载五刑之名,惟膑作刖,余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》,均以剕、刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说:“皋陶改膑为剕,周改剕为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说:膑是髌的俗字,乃去膝头骨,刖则汉人之斩止,其说殊不足据(髌乃生理名词,非刑名)。当从陈乔枞说,以剕为斩左趾,刖为并斩右趾为是(见《今文尚书·经说考》)。然则五刑自苗民创制以来,至作《周官》之时,迄未尝改。
然古代亏体之刑,实并不止此。见于书传的,如斩(古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级,事与刑场上的割头异,无以名之,借用腰斩的斩字。再后来,斩字转指割头而言,腰斩必须要加一个腰字了)、磔(裂其肢体而杀之。《史记·李斯列传》作矺,即《周官·司戮》之辜)、膊(谓去衣磔之,亦见《周官·司戮》)、车裂(亦曰)、缢(《左传》哀公二年,“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳,后遂以绞为缢杀)、焚(亦见《司戮》)、烹(见《公羊》庄公四年)、脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗,后变为刑法的。刵即馘(割耳),亦源于战阵。
《孟子》说文王之治岐也,罪人不孥(《梁惠王下篇》)。《左传》昭公二十二年引《康诰》,亦说父子兄弟,罪不相及。而《书经·甘誓》《汤誓》,都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢,其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已,若所谓族诛之刑,则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法,推之刑罚的。因为古代两族相争,本有杀戮俘虏之事。强宗巨家,一人被杀,其族人往往仍想报复,为预防后患起见,就不得不加以杀戮了。《史记·秦本纪》:文公二十年,“法初有三族之罪”(父母、兄弟、妻子),此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世,政敌被杀的,往往牵及家属。甚至嫁出之女,亦不能免。可见战争的残酷了。
古代的用法,其观念,有与后世大异的。那便是古代的“明刑”,乃所以“弼教”(“明于五刑,以弼五教”,见《书经·尧典》),而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处,所以能(一)平安无事,(二)而且还可以有进步,所靠的全是善意。苟使人对人,人对社会,所怀挟的全是善意,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,仅以慑于对方的实力,社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而作利人之事,以图互相交换,则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。
人,本来是不分人我,不分群己的。然到后来,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义,总想以教化来挽回世风。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,完全注重于人的动机。
所以说《春秋》断狱重志(《春秋繁露·精华篇》)。所以说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”(《大学》)此等希望,自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问,如其行为无可指摘,即亦无如之何。法律至此,乃自成为反社会之物。
有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(一)氏族成员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,还有存留。(二)而氏族与氏族间的争斗,亦往往靠实力解决。
《左传》成公三年,知罃被楚国释放的时候,说“首(罃父)其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》《檀弓》,均明著君父、兄弟、师长,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处;审查报仇的合于义与否;禁止报仇不得超过相当限度而已,并不能根绝其事。
报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,还略有处置其家人或族众的权力,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈,也还是未尽善之处。
法律是不能一天不用的。苟非文化大变,引用别一法系的法律,亦决不会有什么根本的改革。所以总是相承而渐变。中国最早的法典,是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》,是悝为魏文侯相,撰次诸国法所为。魏文侯在位,据《史记·六国表》,是自周威烈王二年至安王十五年,可谓很古老的了。撰次,便是选择排比。这一部书,在当时,大约所参考者颇博,且曾经过一番斟酌去取,依条理系统编排的,算作一部佳作。所以商君“取之以相秦”,没有重纂。这时候的趋势,是习惯之力(即社会制裁),渐渐的不足以维持社会,而要乞灵于法律。而法律还是谨守着古老的规模,所规定之事极少,渐觉其不够用,法经共分六篇:《魏律序》举其篇目,是(一)盗,(二)贼,(三)网,(四)捕,(五)杂,(六)又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕,所以有网捕两篇。其余的则并为杂律。古人著书,常将重要的事项,独立为篇,其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书,号为出于张仲景的,分为伤寒、杂病两大部分(杂病或作卒病,乃误字)。即其一证。网捕盗贼,分为四篇,其余事项,共为一篇,可见《法经》视盗贼独重,视其余诸事项都轻,断不足以应付进步的社会。
汉高祖入关,却更做了一件违反进化趋势的事。他说:“吾与父老约法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”因为约法三章四字,给人家用惯了,很有些人误会:这是汉高祖与人民立约三条。其实据陈群《魏律序》,李悝《法经》的体例,是“集类为篇,结事为章”的。每一篇之中,包含着许多章。“吾与父老约:法,三章耳”,当以约字断句,法字再一读。就是说六篇之法,只取三章,其余五篇多,都把它废掉了。
秦时的民不聊生,实由于政治太不安静。专就法律立论,则由于当时的狱吏,自成一种风气,用法务取严酷。和法律条文的多少,实在没有关系。但此理是无从和群众说起的。约法三章,余悉除去,在群众听起来,自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术,无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说:天下既定,“三章之法,不足以御奸”。萧何就把六篇之法恢复,且增益三篇;叔孙通又益以律所不及的旁章十八篇,共有二十七篇了。
当时的趋势,是(一)法律内容要扩充,(二)既扩充了,自应依条理系统,加以编纂,使其不至杂乱。第一步,汉初已这么做了。武帝时,政治上事务繁多,自然需要更多的法律。于是张汤、赵禹又加增益,律共增至六十篇。又当时的命令,用甲、乙、丙、丁编次,通称谓之“令甲”,共有三百余篇。再加以断事的成案,即当时所谓比,共有九百零六卷。分量已经太多了,而编纂又极错乱。
“盗律有贼伤之例,贼律有盗章之文”。引用既难,学者乃为之章句(章句二字,初指一种符号,后遂用以称注释,详见予所撰《章句论》。商务印书馆本),共有十余家。于是断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条七百七十三万二千二百余言。任何人不能遍览,奸吏因得上下其手,“所欲活者傅生议,所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典,实在是当时最紧要的事。汉宣帝时,郑昌即创其议。然终汉世,未能有成。魏篡汉后,才命陈群等从事于此。制成新律十八篇,未及颁行而亡。晋代魏后,又命贾充等复加订定,共为二十篇。于泰始四年,大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年(468年)。《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等,删除复重,加以去取,依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业,但还有一件事可注意的,则儒家的宗旨,在此时必有许多掺入法律之中,而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人,都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。广义的习惯法,原可包括学说的。当时儒学盛行,儒家的学说,自然要被应用到法律上去了。
《汉书》《注》引应劭说:董仲舒老病致仕。朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失。于是作《春秋折狱》二百三十二事。汉文帝除肉刑诏,所引用的就是《书》说(见下)。汉武帝亦使吕步舒(董仲舒弟子)治淮南狱。可见汉时的律、令、比中,掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说,一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力,儒家则注重保存社会良好的习惯。
章炳麟《太炎文录》里,有《五朝法律索隐》一篇,说《晋律》是极为文明的。北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。又如走马城市杀人者不得以过失论(依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。因为城市中行人众多,是行车者所预知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个借口。果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在公元一九二一至一九二六年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的),部民杀长吏者同凡论,常人有罪不得赎等,都远胜于别一朝的法律。
父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。又如法家,是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情,所发的言论,我们看了,或不满意,此乃时代为之。近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。
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