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第三章 隐私 最基本的权利（第2页）

即使一切顺利，也可能出现新的状况，完全摧毁我们在爱尔兰这样的地方存储数据带来的所有保护。举个例子，某国政府可能试图要求一家科技公司向其移交存储在另一个国家的数据。如果没有一套有序的流程来保障人权，那么世界各国都可以寻求越过彼此的边界，包括进入像爱尔兰这样的数据避风港。

从某些方面来说，这并不是一个新问题。几个世纪以来，世界各国政府一致认为，一国政府的权力，包括搜查令，都止于其边境。政府有权逮捕人，搜查自己领土内的房屋、办公室和建筑物，但它的人不能冲入另一个国家，带走某个人或抢走文件。它必须通过那个拥有领土主权的政府来达到自己的目的。

有些时候，有些政府会忽视这一机制而自行其是。这种对边界的不尊重加剧了国际紧张局势，并促成类似最终导致1812年英美战争那样的事件。当时，英美两国敌对情绪高涨，英国皇家海军是海上霸主，但由于英国正在与拿破仑在海上交战，其水兵数量一直不足。为了补充严重不足的船员数量，英国派遣“抓夫队”到外国船只和外国港口绑架男子，并强迫他们服役。虽然从理论上讲，当时皇家海军搜寻的对象是英国人，但“抓夫队”在抓人时并不会检查护照。当人们发现他们不分青红皂白地抓人，并强迫一些美国公民服役于皇家海军时，美国采取了行动。这个年轻的国家完全禁止英国军舰停靠美国港口。它给出的信息十分明确：“要么尊重我们的法律，要么滚出我们的国家。”

[1]1807年，紧张局势达到顶峰。当时在弗吉尼亚州外海巡逻的英国皇家海军猎豹号，要求切萨皮克号交出船上据信是英国逃兵的4名船员。切萨皮克号予以拒绝，于是猎豹号对准切萨皮克舷侧开了7炮，迫使美舰降旗投降。猎豹号带回4名船员，切萨皮克号带伤返回港口。此事件导致美国总统杰斐逊对英国军舰关闭所有美国港口，并宣布贸易禁运。CraigL.Symonds，TheU.S.Navy:AConciseHistory（Oxford:OxfordUniversityPress，2016），21。

毫不奇怪，中止贸易不仅伤害了英国，也伤害了美国。正如一位历史学家所说：“杰斐逊的禁运令对全国的打击如此之大，以致许多国民断定他是在向他们宣战，而不是英国。”A.J.Langguth，Union1812:TheAmericansWhoFoughttheSecondWarofIndependence（NewYork:Simon&Schuster，2006），134。1890年，詹姆斯·麦迪逊就任总统前三天，国会废除了禁运，但继续限制与英国的贸易。英国人继续使用“抓夫队”，1811年，一艘英国护卫舰把一名美国水手从距离新泽西海岸视线可及的一艘商船上带走。Symonds，23。

直到1812年的战争之后，两国政府才重拾理智，同意尊重对方的主权。从此，各国开始针对引渡罪犯和在其他国家获取信息制定新的国际条约。这些新协议多数被称为MLAT，或《司法互助条约》（MutualLegalAssistanceTreaties）。然而，过去10年间，这些条约显然已不适用于云计算时代。执法机构不出所料地对MLAT的缓慢进程感到沮丧，尽管各国政府努力讨论更新协议和加快进程的方法，但并未取得多少实质进展。

随着数据转移到云端，执法机构开始寻求绕过MLAT流程的方法。它们会试图向管辖范围内的科技公司出具搜查令，要求其提供存储在他国数据中心的电子邮件和电子文档。如它们所见，它们不再需要依赖MLAT，甚至不需要告诉另一国的政府它们在做什么。

大多数政府显然并不希望看到科技公司绕过本国法律的保护，将其公民的数据转交给外国。早在1986年，美国国会颁布ECPA的时候，就在其中加入了一个条款，确保其他国家不能这样做。它不希望看到外国人像“抓夫队”一样攫取数字数据。ECPA规定，一家美国科技公司将特定类型的数字数据（如电子邮件）交给外国政府属于犯罪行为，即使这种行为是为了回应外国政府的法律要求。同样，1968年的《有线监听法》也将在美国境内为外国政府拦截或监听通信定为犯罪。相反，我们被要求依据MLAT业已建立的一个国际进程行事。

欧洲的法律没有做出如此明确的规定，但我们知道，它们的观点像美国的观点一样重要。它们与美国政府一样，非常不喜欢外国政府侵入其领土，欧盟及其成员国制定了强有力的法律来保护其公民的隐私权。我们知道，就像19世纪初，英国船只停靠美国港口一样，只有同意尊重当地法律，我们的数据中心才会受到欧洲大陆的欢迎。

然而，随着云计算变得越来越普遍、数据越来越容易获取，一国政府单方行动寻求其他国家数据的诱惑显然变得难以抗拒。从个人角度就事论事，这是可以理解的。执法调查人员需要信息，并希望尽快得到。如果能够迫使一家在本国设有分部的科技公司更快地采取行动，为什么还要花时间通过MLAT程序与另一个政府进行漫长的协商呢？反正如果另一个国家的政府对此提出异议，面对烂摊子的将是这家科技公司，而不是当地的检察官。

微软很快发现自己被卷入这场新型的战斗，需要躲避两边射来的子弹。发生在两个国家的案例生动地概括了我们面对的挑战。

一个国家是巴西。2015年1月的一个早晨，我们巴西子公司的一位高管正在雷德蒙德参加一个销售会议，他的妻子打来电话，于是他走到走廊里接听。她在圣保罗的家里，听上去惊慌失措。巴西警方到他家里来抓人，并要求他出庭受审。他们冲进大楼并封锁了他的公寓。那么，他到底犯了什么罪？因为他在微软工作。

巴西警方坚持要求我们根据巴西法律，交出与一项正在进行的刑事调查相关的个人通信数据。我们当时在巴西没有数据中心，按照美国法律，移交行为应发生在美国。我们解释说，根据美国法律，我们那样做将构成犯罪，因此我们建议他们通过两国之间的MLAT程序获取数据。巴西当局对我们的建议嗤之以鼻。他们已经因为一个类似案件对我们圣保罗的另一位当地高管提起刑事诉讼，对微软的罚款额每月都在上升。

我们让内特·琼斯尽力与巴西官员进行谈判。他后来说：“我们被困在了两难境地，一边是岩石，另一边是砖墙，而巴西这块岩石显然不想动。”

如果说内特的处境尚可，可以继续安全地在他雷德蒙德的办公室里寻找这个问题的解决之道，我们在巴西当地的管理层可就没那么好过了。圣保罗当局短暂拘禁了我们的一名高管，并且多年以来一直拒绝撤销对他的刑事指控。我们心甘情愿地承担了在法庭上为他辩护的费用，并表示如果他愿意，我们可以帮助他和他的家人离开巴西。我们还面临另一个挑战，巴西当局针对公司开出的2000多万美元的罚款。

还有一个挑战来自美国。2013年底，我们收到一份搜查令，要求我们提供与一起贩毒案调查相关的电子邮件记录。虽然这是一个典型的要求，但对账户进行审查后，我们很快发现情况并不那么简单。这些电子邮件似乎属于一个不是美国公民的人，并且它们也没有储存在美国境内，而是在爱尔兰。

我们希望联邦调查局和司法部向爱尔兰政府寻求帮助。毕竟，美国和爱尔兰是亲密友好的盟友，并拥有更新过的MLAT。我们与都柏林的官员进行了交谈，并证实他们愿意提供帮助。但是司法部的官员并不喜欢设置这种他们不想遵循的先例。他们表示，我们需要遵守搜查令。

引人关注的诉讼

对我们来说，设置先例同样重要。如果美国政府可以在不考虑爱尔兰法律的情况下偷偷进入爱尔兰，甚至不必让爱尔兰政府知道，那么其他政府也可以同样为之。它们可能在任何地方尝试这样做。于是，我们决定诉诸法律，而不是屈服。

2013年12月，我们向纽约联邦法院提起诉讼。这个通往曼哈顿下城弗利广场法院大楼的旅程让我回到了职业生涯的起点。1985年，我从哥伦比亚法学院毕业后，为一位地区法官工作了一年，工作地点就是在这幢位于华尔街附近的大楼的22层。那份书记员的工作让我以局内人的视角了解了我们的法律机制。

纽约与我在威斯康星州东北部阿普尔顿镇的故乡迥然不同。虽然这座大城市大大超出了我在中西部的成长经历，但我在第一天早上上班时，并没有意识到我有些不一样。我不仅带着一份法学院刚毕业的学生的热切，作为一个新员工，我还携带着一台笨重但功能强大的个人电脑，这在这座著名的法院大楼中并不常见。

我在前一年的秋天购买了我的第一台电脑，当时大多数人还没有这种设备。说实话，很快就停产的IBMPCjr并不真正算得上一台电脑。但我给它装上了一个软件程序，从而改变了我在法学院最后一年的日子。那个程序就是MicrosoftWord1.0。我简直爱极了这个软件，直到今天它的安装磁盘、手册和塑料盒还放在我家中的办公室里。与我在大学里用过的笔、纸或打字机相比，这个文字处理程序就像魔术。我不仅能写得更快，还能写得更好。所以我努力说服我的妻子凯西（她也是一位刚刚入行的律师），在开始第一份工作之前，同意我花掉27000美元年薪的110，买一台更好的个人电脑，放在我的办公室里。谢天谢地，她很支持我。

当时，我为一位72岁的法官工作，我办公桌所在的办公室里摆满了一排排整齐的盒子，里面装着他在20多年的审判和案件中精心手写的笔记。他做了一个精心设计，经过长时间验证的索引系统，每个要点都附有打印的卡片，这些要点整合起来可形成对陪审团的指示。带着个人电脑进来的我引来一些狐疑的目光。那时，我第一次意识到非常重要的一点，即在使用电脑更好地完成我的工作（撰写备忘录和起草法律判决）时，不能打破仍然行之有效的既定做法。这是我一直牢记至今的宝贵一课：利用科技改进可以改进的东西，但同时要尊重那些已经运行良好的东西。

快进到2014年，我们再一次将新的计算技术带入同一座法院大楼。我们知道可能会面临一场长期的战斗，这个观点很快得到了证实，一位地方法官裁定我们败诉，由此我们开启了漫长的上诉历程。

我们的案件迅速在公众中引发巨大反响，尤其在欧洲大陆。我们败诉一个月后，我到欧洲出差，从柏林开始参加了一连串会议，会见了政府官员、国会议员、客户和记者。虽然我知道我们的爱尔兰搜查令案件会受到关注，但我没有想到人们的关注程度如此强烈。事实上，第一天早晨8点，我开始了和一位记者的第一场会议，我一边灌下第二杯咖啡，一边努力回想裁定我们败诉的地方法官的名字。我们的诉讼团队已经从这场打击中恢复过来，他们重振精神，正在努力为和地方法官的第二轮战斗热身。我们已经开始向前看，但我很快发现德国人并没有放下这场诉讼。

我在柏林开了两天的会，到结束时，那次判决的细节和做出判决的地方法官的名字已经深深地印在我的脑海里。无论我走到哪里，人们几乎都立刻开始和我谈论弗朗西斯法官。在纽约小小的法律圈之外，几乎没有人听说过他，但在2014年，这位曾判我们败诉的地方法官——詹姆斯·C.弗朗西斯四世成为柏林家喻户晓的人物。

人们似乎有问不完的问题。“他说的这个是什么意思？他为什么那么说？接下来会发生什么？”德国朋友们拿来弗朗西斯法官的判决全文，上面仔细地做了注解。其中几个人给我朗读了一些段落，而许多人已经仔细研究了每一页的内容。

第一天下午，当我和德国最大的一个州的首席信息官坐下来的时候，已经感到疲倦不堪。这位首席信息官把弗朗西斯法官的判决放在我们之间的红色木桌上，用食指点着这份判决书称：“除非你们能彻底废除这个判决，否则我的州绝对不会把我们的任何数据存储在美国公司的数据中心。”

在随后整整一年的国际沟通中，这个问题一直困扰着我们。我在东京遭遇了和柏林同样的反应，这大大出乎我的意料。在一次招待会上，我被一群企业客户包围，他们争相告诉我，我们爱尔兰数据中心案件的最终结果会对他们的业务造成多么重大的影响。“微软必须赢得这场官司！”他们一遍又一遍地强调。他们同样密切关注我们案件的审理过程。在全球各地的公开场合，我反复发誓，如果需要，我们将坚持到底，一直把官司打到最高法院。

随着案件缓慢进行，我们认识到，即使我们打赢了，诉讼结果也有其局限性。它可能会提醒我们现有法律下搜查令的范围问题，但它永远也不会制定新的法律或新一代国际条约，以取代过时的MLAT协议。

我们开始起草新的提案，并广泛接触全球各国政府，寻找盟友来共同推动更广泛的行动计划。美国国会提出了新的立法，但我们还需要将其与新的国际协议相结合。

2015年3月，我们找到了突破点。我在白宫参加了一次会议，有机会审查当前的隐私和监视问题。我在会上讲述了针对我们巴西高管的刑事诉讼和对微软的罚款，奥巴马总统打断了我并评论道：“这听起来一团糟。”与会者对此进行了讨论，奥巴马总统赞同，我们应该积极制定新的国际条约，他更倾向于在这么做时能够与一两个主要盟国，如英国或德国的政府合作。

2016年2月，英国和美国在没有大肆声张的情况下，提出了一份更现代的双边数据共享协议草案。我们的计划向前推进了一步。但是，如果国会不能通过一项新的法令，这项协议就无法生效，同时，尽管我们在国会的支持面不断扩大，司法部仍然拒绝通过任何新的立法来改变其使用搜查令在全世界获取数据的方式。我们面临立法僵局，如果不能达成更广泛的妥协，我们的前景仍然很不乐观。

最终，最高法院本身打破了这一僵局，并且是以一种不可思议的方式。

不过，这要等到2018年2月底。在一个冬季不常见的温暖早晨，我们沿着华盛顿特区第一大街走向美国最高法院高耸的灰白色建筑。我们停下脚步，再次设想即将出现的壮观场景，我们向最高法院的9位大法官陈述云计算的全球影响。

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