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第151章 草寇与冠军十一（第1页）

员不够了解法条及案情复杂时拿寻衅滋事罪为棘手案件“兜底”的客观归罪。《刑法典》中有很多罪名与寻衅滋事罪的行为方式非常相似，例如抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、侮辱罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪的行为方式具有重合性。而结合上一部分的阐述，笔者认为从客观方面、从行为情节严重程度不能很好的做出寻衅滋事罪与其他罪的区分。既然从客观方面很难做到对寻衅滋事罪行为方式、情节的准确把握，那是否可以按照“主客观相统一原则11”的要求，从主观方面找到寻衅滋事罪具有特点的构成因素呢？“寻衅”通俗的是指故意找事挑衅；“滋事”是指惹事，制造纠纷[13]。寻衅滋事的主观动机与目的一般是恃强凌弱、没事找事、排解自己的精神空虚等等。这些主观动机是体现寻衅滋事罪自身特点的。但，行为人的主观方面在司法认定上也难把握，这就要求司法实践应兼顾主客观两方面。从客观方式入手，这也是主客观相统一原则的必然要求。正是基于上述复杂的困境，关于寻衅滋事罪的司法认定出现了“客观归罪化”现象，上述案件的判决从某种程度上正是该罪“口袋化”趋势的一种表现。

2.“随意殴打”的界定分歧针对“随意殴打”的界定问题，有不同的观点存在。一些学者认为，“随意”在司法认定中应作为主观要素的一部分，即需要考察行为人是否具有随意的流氓动机，而并非只依赖于客观的殴打行为是否存在。“随意”作为非法定的主观违法要素，对于区分罪与非罪具有一定的功能，因此在认定行为人构成寻衅滋事罪时，需要综合来思考其主观动机[12]。而另一些学者则持有不同观点，认为“随意”应作为客观要素的一部分，主要关注行为人的行为特征和动机，而对于是否具有随意性并不具备判断的必要性。他们强调，应该主要考察行为人的流氓动机，而是否存在随意性并不是关键。（二）“情节恶劣”与“情节严重”的认定问题1.“情节恶劣”在司法实践中的认定寻衅滋事罪中“情节恶劣”在司法实践中的认定是一个备受关注的问题。司法实践当中对于情节的恶劣程度存在着太多分歧。这种模糊性使得司法判断变得困难，给判决带来了一定的不确定性。一些学者指出，当前对于“情节恶劣”的认定缺乏明确的标准和指导，导致了司法实践中的主观性较大，判决结果不尽一致。一种观点认为，只有当犯罪行为造成了严重的社会危害或者对被害人造成了极大的伤害时才能认定为“情节恶劣”；而另一观点则是即使犯罪行为并不十分严重，但对社会造成了严重的不良影响，也应当认定为“情节恶劣”。2.“情节严重”在司法实践中的认定“情节严重”的认定需要考量行为的社会危害性和行为人自身的危险系数。在案件审理过程中，需要综合考虑行为的具体情节，如暴力行为的程度、造成的社会影响等因素。然而，仅凭行为人的暴力程度来确定情节是否严重是不够的。在现有的法律条文中，以及与之相关的司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第9条第4项8；《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条9，笔者认为都没有得到一个明确清晰的区分方法。因此，“情节恶劣”、“情节严重”依然没有明确的判断标准。

2.日本《日本刑法典》第208条规定了暴行罪4，暴行罪的界定非常清晰，只要对他人实施暴行侵犯就构成犯罪，并不要求伤害结果及其程度。1974年《日本改正刑法草案》第245条也规定了公然猥亵罪。《日本刑法典》第77条规定了内乱罪的构成，分三条对首谋者和附和随行者做出量刑规范；第106、107条骚乱罪，规定了聚集实施暴力或胁迫者构成此一罪名的犯罪行为以及量刑，其罪名认定非常具体。日本学者大谷实在日本《刑法总论》中，认为公共场合的聚集骚乱和对个人的人身安全的侵害是有明显区别的[7]；日本学者大塚仁在《刑法概述》中，主要从侵害造成实害或者危险入手，探讨了骚乱罪和暴力罪的区别[8]。3．美国：美国关于聚众斗殴的规定如下：对于首要分子和其他积极参加者，如果存在多次聚众斗殴的情况、聚众斗殴的人数众多且规模较大、或者在公共场所或交通要道进行的斗殴导致社会秩序严重混乱，则会被判处三年以上至十年以下的有期徒刑。如果聚众斗殴过程中造成了人员重伤或死亡，那么根据相关条款，将按照伤害或杀害的相关罪名进行判决。可见，美国刑法对这一罪名的定罪和量刑界定是比较明确的。4．英国英国在相似罪名的立法方面也做到了具体且明确：《1824年流氓罪法》第四条明确给出了所谓“流氓”的定义5；不止于此，还较为清晰地做了非礼罪6和严重猥亵罪7的界定；还在《公共秩序条例》第25条规定了“在公共场所打架罪”等等。2023年五月，英国新版《公共秩序法案》正式生效，该法案赋予警察更大权力制止抗议活动，包括拦截、搜查、限制人身自由等。新法案还将破坏机场、铁路等基础设施以及固定身体在公共设施上的行为定为刑事犯罪，最高可面临3年监禁和无限额罚款。此法案有可能会侵害群众的言论自由和集会自由，但也侧面反应了英国对公共秩序的重视。英国学者J.C史密斯和B·霍根在其着作《英国刑法》中，对个人言论自由和集会自由的权利进行了论述。三．寻衅滋事罪“口袋化”给我国司法实务带来难点（一）犯罪行为难以准确界定

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